Em decisão recente, o STJ decidiu que deixar de recolher o ICMS devido por operações próprias é crime. Trata-se, segundo o tribunal, de crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que impõe, para a sua configuração, que o sujeito passivo da obrigação tributária tenha a consciência (ainda que potencial) de não recolher o tributo devido (conduta dolosa).

A lógica subjacente à decisão do STJ é de que o empresário acresce o valor correspondente ao ICMS ao preço do produto, de modo que o ônus econômico da tributação é repassado ao consumidor, o que gera para ele (empresário) a responsabilidade de repassar o valor respectivo a tal tributo ao erário estadual.

Com base nesse entendimento, a Sefaz/CE vem manejando uma série de representações fiscais perante o Ministério Público para a apuração e, posterior, oferecimento de denúncia em virtude do cometimento de crimes contra a ordem tributária.

Ocorre que tal medida não é compatível com as disposições constitucionais e legais que regem a matéria, pois o descumprimento da obrigação de recolher tributo próprio, sem a comprovação de fraude, configura mera inadimplência fiscal passível de execução fiscal e inscrição em dívida ativa. Não há, portanto, como vislumbrar a apropriação indébita tributária no caso específico, porquanto tal crime se resume ao fato do agente reter um imposto de outro, sem repasse posterior ao poder público. No caso do ICMS próprio, o contribuinte é a própria empresa, de sorte que não há cobrança ou desconto do ICMS contra terceiro, o que não se ajusta ao tipo penal apontado nas representações fiscais da Sefaz/CE.

Não se pode criminalizar a inadimplência, sob pena de inviabilizar a recuperação das empresas cearenses que foram atingidas pela grave crise econômica que toma conta do País. A atividade empresarial no Ceará cada vez mais se mostra um empreendimento de alto risco e precisa ser objeto de reflexão e debate. n