A prisão do deputado Daniel Silveira, por ordem de Alexandre de Moraes, põe lenha na fogueira do debate acerca dos limites da jurisdição. Para além do teor abusivo e da ironia em debater garantias processuais para quem discursa contra elas, o primeiro problema da decisão diz respeito aos limites da liberdade de expressão, previsto no art. 5º, IV, e no caso do Deputado, art. 53 da Constituição. Até que ponto vai a imunidade parlamentar?

Ao contrário do que possa parecer, nem mesmo a Suprema Corte dos EUA considera ilimitada a liberdade de expressão. Em Champlinsky v New Hampshire, o baluarte do liberalismo considerou fora do âmbito de proteção constitucional xingamentos dirigidos a autoridades policiais.

Nosso STF também já restringiu a liberdade diversas vezes, a exemplo dos casos Ellwanger, da criminalização da homofobia e da ADI 5.122.

Outro ponto diz respeito à possibilidade de prisão do deputado, já que a Constituição somente a permite em casos de flagrante de crimes inafiançáveis. Embora não menos sujeita à crítica por isso, a estranha possibilidade de se "decretar" prisão em flagrante encontra precedente na AC 4039, caso Delcídio do Amaral.

A situação de flagrância se justifica, segundo o ministro, pelo caráter permanente do crime. Na doutrina, Guilherme Nucci, acerca do crime de injúria, considera-o instantâneo, mas que "pode adquirir a feição permanente se divulgado pela internet, enquanto não retirado do conhecimento público"(2020, p.221).

Diante da textura aberta dos dispositivos que envolvem o caso, há margem de discricionariedade para interpretações diversas, o que embora espante alguns, é inerente à natureza do Direito, conforme já apontavam positivistas como Hans Kelsen e H.L.A Hart.

No entanto, pode-se dizer que a decisão do ministro Alexandre, embora polêmica, é juridicamente possível, coerente e encontra precedente na própria Corte e doutrina, além de pretender resguardar, por mais paradoxal que pareça, a própria liberdade de expressão.