Comenta-se bastante, nas últimas semanas, questão tributária apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que seria o “julgamento do Século”. Oportuno, então, inaugurar este espaço esclarecendo algo a seu respeito.

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Há muito tempo os tribunais brasileiros entendem que impostos sobre produção e circulação de bens, como o ICMS, são “na verdade” pagos pelo consumidor, ao encarecerem os preços das mercadorias. Isso pode ser parcialmente correto, sob um enfoque econômico. O problema surge quando se trata de extrair daí consequências jurídicas e coerentes, tarefa difícil quando envolvidos estão os interesses do Fisco.

Uma das consequências polêmicas dessa premissa, de que o ICMS “na verdade” é suportado pelos consumidores, é a de que, quando o empresário paga esse tributo de maneira indevida, é quase impossível obter a sua devolução. Mesmo provando a invalidade do pagamento, o contribuinte não tem reconhecida a restituição, sob o argumento de que teria sido o consumidor quem teria suportado a cobrança.

Sem discutir tais premissas aqui, o importante é que contribuintes, coerentemente, a partir dela, passaram a questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Traduzindo: se o ICMS é pago na verdade pelo consumidor, cabendo ao empresário apenas repassá-lo aos cofres públicos, então o valor relativo ao ICMS não pertence ao empresário. Não é receita sua, portanto não pode servir de base para o cálculo das citadas contribuições, que incidem sobre a receita. Se o produto foi vendido por R$ 100,00, dos quais R$ 20,00 correspondem ao ICMS destinado aos cofres públicos, o PIS e a COFINS devem ser calculados apenas sobre os R$ 80,00 que permanecem com o contribuinte.

Esclareça-se que a economia não é de R$ 20,00, no exemplo citado. Trata-se da base sobre a qual as contribuições serão calculadas. Ainda assim, a União alega que, com o novo critério, o valor a ser devolvido às empresas será considerável. Daí dizer-se “tese do século”.

Apreciando o caso, desde 2006 a maioria dos ministros já havia votado dando razão aos contribuintes. Mas a conclusão do julgado se arrastou até 2017. E, encerrada a votação, a Fazenda resolveu questionar detalhes sobre a forma de calcular o ICMS a ser excluído do cálculo das tais contribuições, além de pedir uma “modulação de efeitos”, ou seja, a aplicação do novo entendimento apenas para o futuro. É essa a definição que se espera agora do STF.

Há vários desfechos possíveis. O STF pode afirmar que a forma de cálculo deve ser corrigida, inclusive com a devolução de quantias pagas indevidamente; mas pode limitar essa devolução a quem já ajuizou ações judiciais, pondo como marco o julgamento de 2017, ou este esclarecimento agora em 2021. Ou pode postergar para todos a adoção do critério correto, tendo como marco alguma data no futuro.

Nesse último caso, haverá estímulo à cobrança de tributos indevidos somada à exploração da morosidade processual: para o Poder Público será o cenário perfeito. E se se preservarem apenas os direitos de quem já ajuizou ações, haverá claro estímulo à judicialização, o que aliás está acontecendo em relação ao PIS e à COFINS. Daí o assunto ser tão comentado. Em determinados círculos, sempre se pergunta: já entrou com a sua ação? O correto, porém, seria, diante da decisão do STF, devolver-se, independentemente de pedido, o que cada cidadão pagou: afinal, se a cobrança não era autorizada pelo Direito, como deveria ser chamada em um Estado que se diz “de Direito”?