Em fevereiro de 2021, o STF considerou inconstitucional o “diferencial de alíquota” (Difal) de ICMS, nas operações destinadas a consumidores finais. O fundamento é simples: para que os entes federativos possam instituir impostos, a Constituição exige que uma lei complementar, primeiro, trace critérios uniformes, em nível nacional, para evitar conflitos entre eles. E essa lei complementar não existia.

Surpresa, na verdade, veio com uma inusitada modulação de efeitos. O STF afirmou que as legislações dos Estados, apesar de inconstitucionais, continuariam vigorando até o fim de 2021, tempo para que o Congresso editasse a lei complementar que faltava. Tivesse sido ela editada nesse prazo, não haveria solução de continuidade na cobrança.

Mas, apesar de toda a pressa, a Lei Complementar somente foi publicada em janeiro de 2022. Por causa disso, e em respeito à anterioridade tributária, sua vigência agora somente se inicia em 2023.

Isso seria pacífico, não fosse o hábito das Fazendas de confirmar uma frase que ouço muito de meu pai:  "Meu filho, o Fisco não está interessado no DIREITO, mas apenas no DINHEIRO; a semelhança é apenas no ‘D’ do começo e no ‘O’ do final!”. Agora, insistem em cobrar o Difal já em 2022, alegando que a anterioridade “não se aplica”.

Isso está errado, e os Estados sabem. Chegavam mesmo a reconhecer expressamente, quando insistiam na aprovação da lei em 2021. Quando não conseguiram, mudaram o discurso. O “D” e o “O”.

O STF, já muito complacente com o Fisco, foi claro: em dezembro de 2021, a menos que se editasse a lei complementar, toda a legislação relativa ao Difal perderia a validade. Foi o que se deu. Quando, em 2022, editou-se lei nova, sua vigência exige que se aguarde o ano seguinte, como qualquer lei que institui ou aumenta tributos, ressalvadas exceções que aqui não vêm ao caso.

O STF deu a mão, mas os Estados querem o braço. Tudo para não perderem receita. Só que, ao longo da história, muito sangue foi derramado para que tributos somente sejam cobrados nos termos permitidos pela Constituição, e os custos de se atropelarem os limites do Direito – são eles que permitem diferenciar o tributo de um assalto - são sempre muito maiores do que qualquer perda na arrecadação.