Hugo de Brito Machado Segundo é mestre e doutor em Direito. Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (ICET) e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Professor da Faculdade de Direito da UFC e do Centro Universitário Christus. Visiting Scholar da Wirtschaftsuniversität, Viena, Áustria.
Sempre que surge uma nova atividade econômica, coloca-se a questão de saber quais tributos incidem sobre ela. Tome-se o streaming, ou o armazenamento de dados em plataformas virtuais (“nuvem”, ou cloud computing). Trata-se de um serviço de comunicação, sujeito ao ICMS?
Ou se está diante de um serviço diverso, a ser onerado pelo ISS? Aliás, trata de algo que pode ser definido como “serviço”, ou se está diante de atividade inteiramente diversa?
Não se pretende, aqui, aprofundar especificamente a temática relativa ao streaming. O propósito é mais amplo. Trata-se de afastar a ideia, presente no “senso comum jurídico”, e mesmo entre integrantes do Supremo Tribunal Federal, de que quaisquer atividades novas “tem que pagar alguma coisa”.
Como se houvesse, na Constituição Brasileira, esse princípio dotado do poder de deformar para estender o alcance dos tributos pré-existentes, vale dizer, ICMS, ISS, IOF, IPI etc. “- Não é serviço, nem mercadoria? Então não vai pagar nada? Absurdo! ‘Tem que’ pagar alguma coisa!”.
O argumento é equivocado.
A Constituição Brasileira faz uma rígida previsão dos tributos que União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem criar e cobrar. Discrimina quais fatos podem ser por eles alcançados (serviços, transmissão de imóveis etc.).
E, ao final, dentro do que os juristas chamam de “competência residual”, estabelece que fatos ali não previstos podem ser objeto da criação de impostos novos, pela União, desde que por lei complementar.
Ou seja: existe a previsão de que se criem novos impostos, caso surjam novas realidades não alcançadas pelos impostos pré-existentes. Vale dizer: novas realidades, quando surgem, não precisam – nem podem! - ser enfiadas, a qualquer custo, no âmbito de aplicação dos tributos que já existem. Do contrário, o que sobraria para o tal “imposto residual’?
Isso mostra, com clareza, que não existe o tal princípio do “tem que pagar algum dos impostos que já existem”. Se se quiser tributar uma realidade nova, e ela for diversa das alcançadas pelos tributos que temos hoje, existe a previsão de que se editem leis para criar impostos novos.
É uma tarefa do legislador, não dos juízes, que não devem se sentir obrigados a espichar leis antigas para alcançá-las.
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